Distribuția în mediul on-line și conformarea cu legislația concurenței; jurisprudența europeană -Decizia Guess

de Florentina Munteanu, avocat partener Reff & Asociații, coordonator al practicii de dreptul concurenței

Comerțul on-line – sub lupa autorităților de concurență

În ultima vreme, distribuția în mediul on-line a devenit una din sursele importante de venituri, în majoritatea industriilor, cu precădere în sectorul FMCG și al retailului vestimentar. Tot mai mulți producători caută să diversifice canalele prin care produsele lor ajung la consumatori, iar canalul on-line este cu siguranță unul luat în calcul, ca alternativă la clasica distribuție prin lanțurile de distribuitori și în final, prin magazinele clasice de tip „brick & mortar”.

Având în vedere contextul sus-menționat,  recent, autoritățile de concurență și-au concentrat atenția asupra modalității de utilizare a distribuției în mediul on-line pentru a identifica și, eventual, a corecta anumite derapaje care pot distorsiona mediul concurențial normal. Raportul Comisiei Europene din mai 2017, urmare a investigației sectoriale din domeniul e-commerce, a relevant o serie de potențiale riscuri de concurență care pot apărea, atât în domeniul comerțului cu bunuri și servicii, cât și în comerțul de servicii digitale. Ulterior semnalului de alarmă tras de raportul sectorial, atât Comisia Europeană, cât și autorități naționale de concurență, printre care și Consiliul Concurenței din România, au deschis investigații individuale privind eventuale practici anticoncurențiale în comerțul on-line.

Nu de puține ori producătorul concurează cu distribuitorii săi în procesul de comercializare a produselor astfel încât, în practică, se întâmplă deseori ca furnizorul să dorească controlarea într-o anumită măsură a activității distribuitorilor. Mai mult decât atât, uneori, producătorul poate avea costuri totale de distribuție semnificativ mai mari decât distribuitorul. Un exemplu în acest sens îl reprezintă situația în care producătorul este nevoit, pentru protecția și promovarea adecvată a mărcii sale, să mențină în funcțiune și magazine clasice, ceea ce presupune costuri suplimentare cu chiria, angajații magazinelor, menținerea stocurilor etc. Pe de altă parte, distribuitorul poate acționa doar în mediul on-line, nivelul costurilor fiind astfel semnificativ reduse, ceea ce poate rezulta uneori într-un preț mai mic pentru consumatorul final decât cel practicat de către producător însuși.

În decembrie 2018, Comisia Europeană a amendat grupul Guess cu 39,8 milioane de euro pentru practicile sale anticoncurențiale, care includeau restricții în vânzarea on-line. Această decizie a avut un impact considerabil datorită amplorii sale, precum și pentru că a consolidat jurisprudența anterioară în privința tranzacțiilor comerciale electronice.

După abordarea anterioară mai flexibilă a Raportului Comisiei Europene și a cazului Coty, decizia Comisiei Europene în cazul Guess reamintește furnizorilor că restricțiile on-line sunt încă privite ca fiind în principiu anticoncurențiale, chiar și într-un sistem de distribuție selectivă. Ca urmare, producătorii/furnizorii trebuie să adopte o abordare prudentă în ceea ce privește impunerea restricțiilor on-line și să țină cont de condițiile care trebuie îndeplinite în prealabil.

Cazul Guess este considerat ca o consolidare a abordării Comisiei Europene privind trei restricții on-line în cadrul unei sistem de distribuție selectivă: restricțiile de promovare on-line, de vânzare on-line și de vânzări transfrontaliere. Având în vedere că legislația de concurență aplicabilă în România cuprinde și reglementările stabilite la nivel european, considerentele deciziei Comisiei Europene din cazul Guess vor fi pe deplin aplicabile în situații similare din România.

Practici anticoncurențiale sancționate de către Comisia Europeană în cazul Guess

În momentul formulării deciziei, Comisia a reținut faptul că grupul Guess a impus distribuitorilor săi un sistem de distribuție selectivă care conținea următoarele restricții: 

• Distribuitorii nu puteau utiliza numele de marcă și mărcile comerciale aparținând Guess în scopul promovării on-line; 
• Pentru a vinde online, în primă instanță, distribuitorii ar fi trebuit să solicite autorizația Guess care putea acorda această autorizație în mod discreționar;
• Distribuitorii nu puteau vinde clienților aflați în afara teritoriului alocat;
• Vânzarea încrucișată între angrosiști ​​și comercianții cu amănuntul autorizați era interzisă;
• Prețurile de revânzare nu puteau fi stabilite de către distribuitorii cu amănuntul în mod independent.

Restricții de promovare on-line

În acest caz, grupul Guess a interzis distribuitorilor săi să utilizeze sau să liciteze numele de marcă și mărcile comerciale Guess ca și cuvinte cheie în Google AdWords, unul dintre cele mai mari și cele mai răspândite servicii de publicitate online. Comisia a reținut că acest lucru ar fi limitat în mod semnificativ vizibilitatea și accesul on-line al distribuitorilor în favoarea prezenței online a societății Guess (producătorul). Ca urmare, vânzările în afara teritoriului alocat au fost limitate și concurența intramarcă a fost redusă.

Restricții de vânzări on-line

Deși restricțiile privind vânzările on-line pot fi permise în anumite condiții, este necesar ca furnizorii să stabilească criterii obiective de calitate pentru autorizarea vânzărilor on-line și a anumitor site-uri on-line. Prin urmare, criteriile trebuie aplicate uniform, într-o manieră nediscriminatorie și în scopul necesar de a menține calitatea sau rolul produselor.

În acest caz, Guess a avut o discreție nelimitată în ceea ce privește autorizarea vânzărilor on-line și nu a avut criterii obiective de calitate stabilite pentru luarea acestor decizii. Drept urmare, Comisia Europeană a constatat că lipsa acestor criterii și caracterul discreționar au avut ca scop promovarea și păstrarea prezenței online a companiei Guess, în defavoarea distribuitorilor săi.

Restricții de vânzări transfrontaliere

Comisia Europeană a constatat nu numai faptul că grupul Guess a limitat vânzările active în afara teritoriului unui distribuitor, ci a și limitat vânzările pasive (vânzările nesolicitate), ceea ce reprezintă o restricție gravă, prin obiect, care nu poate fi exceptată și trebuie sancționată ca atare.

Impunerea prețurilor de revânzare

La rândul ei, impunerea prețurilor de revânzare reprezintă o restricție gravă, prin obiect, care nu poate fi exceptată indiferent de cota de piață a întreprinderilor implicate. Așa cum a fost concluzionat în cazul Guess și de nenumărate ori anterior acestuia, membrii unui sistem de distribuție selectivă ar trebui să aibă libertatea de a stabili prețul produselor într-un mod independent, fără intervenția directă sau indirectă din partea furnizorului.

Considerații finale

Decizia în cazul Guess reprezintă o consolidare a abordării stricte a Comisiei Europene față de restricțiile de promovare și de vânzare on-line în comerțul electronic. Astfel, dacă un furnizor dorește să implementeze un sistem de distribuție selectivă, acesta va trebui să acorde o atenție deosebită respectării regulilor de concurență și să se aștepte la o abordare fără compromis din partea autorității de concurență. Încălcarea prevederilor de dreptul concurenței poate atrage sancționarea fiecărei întreprinderi, parte a înțelegerii anticoncurențiale, cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri.